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【作者:强世功(北京大学法学院);源自:《文化纵横》2019年8月刊,原标题为《帝国的司法长臂:美国经济霸权的法律支撑》;转自:观察者网】

 

1075年,教皇格列高利七世发起了著名的“教皇革命”,不仅凸显了教皇独立于君主并高于君主地位,更重要的是全面吸收罗马法原理而将教会法体系化,从而将所有神职人员和信徒皆纳入教会法体系的管辖之下,甚至规定教会法与世俗法发生冲突时,教会法高于世俗法。在这种教会法与世俗法并置的法律多元体系下,世俗法的管辖权仅仅局限在君主以及封建领主的狭窄领土而成为“地方性法律”,而教会法实际上演变成为超越于世俗法之上的在全欧洲普遍使用的国际法,这就是所谓的“欧洲公法”。在这种法律多元体系中,教皇拥有处置君主的最高权力既是宗教的,也是世俗的,前者决定君主死后灵魂能否进入天堂,后者可以拒绝为君主加冕,并拥有宗教裁判权来宣布谁是“异端”乃至因此革除教籍,将其逐出基督教世界之外。

8月30日,俄罗斯联合发动机公司(UEC)业务发展主管科尔舒诺夫(AlexanderKorshunov)在意大利那不勒斯机场被捕

现代社会正是在摧毁这个黑暗的基督教帝国中诞生的。但是,欧洲历史上这黑暗的一页,很有可能在今天全球化时代以另一种方式再现。当美国政府动不动宣布某个国家为“流氓国家”,并禁止其他国家、公司和个人与其进行商业交易,试图将其排除在全球经济体系之外,这不就类似中世纪教皇行使革除教籍权力?当美国政府不需要法律证据、只根据内心确信有潜在危险就可以公然主张“制裁”华为,它遵循的难道不就是中世纪宗教裁判所的逻辑吗?从这个角度看,我们这个时代,迫切需要了解美国是如何将自己的国内法变成凌驾于全球所有国家之上的“新型教会法”,并如何将全球经济体系中所有从事商业活动的主体纳入这套“新型教会法”的管辖之下。

 

▍“长臂管辖”的起源于国际法化

 

美国建国本身就是一种帝国建构,即在十三个独立国家之上建构一个新型政治实体,这个比欧洲传统的共和国或君主国更大的超大型帝国就被称之为“合众国”。在这个意义上,联邦制本身就是一种帝国体制。但是,在国际法的规范体系中,只有主权国家才能成为国际法主体,合众国因而被看作是一个主权国家。美国作为帝国的表现不仅在于合众国之外领土扩张以及由此产生是否“宪法随着国旗走”的辩论,就是在合众国之内的各个邦国(州)之间,也存在着帝国内部的紧张关系——公民权与司法管辖权的争论是其中最重要的两个问题。公民权的问题,即州公民与联邦公民的分歧,在南北内战之后基本上解决了,而跨州的司法管辖权问题直到发展出“长臂管辖”概念之后才得以解决。

“长臂管辖”根源于美利坚合众国的特殊国家形态

(一)“长臂管辖”的源起

主权就意味着司法管辖权,因此州法院只能管辖本州公民及领土内发生的案件。如果非本州公民要作为被告在本州出庭受审,必须要有被告所在州的法院履行相关司法协助的程序,这是1877年联邦最高法院在Pennoyerv.Neff案件中确立的基本原则。然而,州际司法协助冗长程序无疑增加诉讼成本。因而在1955年的InternationalShoeCo.v.Washington案中,联邦最高法院发展出“最低限度的联系”(minimumcontacts)原则,即只要非本州公民能意识到他在该州开展的活动或获取的收益有可能被起诉到法院,或这起纠纷涉及到本州的利益,或起诉非本州公民不违背“公平竞争和实质正义的观念”,那么州法院就可以对非本州的公民拥有司法管辖权。这就意味州法院可以名正言顺地将其管辖权伸入到其他各州的主权领土之内,“长臂管辖”(long-armjurisdiction)由此诞生。

正是按照这个案件中确立的“最低限度联系”原则,各州纷纷制定“长臂管辖法”来明确其对他州公民的管辖权,司法管辖权甚至也因此扩展到“法人”。伊利诺伊州率先立法规定:只要在本州有商业交易;或侵害行为发生在本州;或在本周拥有或使用不动产;或涉及到对位于本州的个人、财产或风险投保,都进入到本州法院的长臂管辖范围。在此基础上,1963年,私法统一委员会制定了《统一的州际和国际程序法》(UniformInterstateandInternationalProcedureAct)进一步规定本州之外的作为或者不作为若在本州中发生侵害,也属于长臂管辖范围。这部法律差不多成为各州制定长臂管辖法的模板,许多州的长臂管辖法突破了“最低限度联系”原则,不断扩大法院在州际司法中的管辖权。

(二)“长臂管辖”的国际法化:《海外反腐败法》

“长臂管辖”最开始只是赋予美国州法院对他州公民或公司的管辖权,然而美国法律却逐渐将这种“长臂管辖”延伸到非美国的公司和个人,从而建构起对卷入全球体系的跨国公司和个人都拥有管辖权的法律体系。在“长臂管辖”国际法化的过程中,最关键的一步就是1977年的《海外反腐败法》(FCPA)。

20世纪70年代,美国媒体不仅揭发出“水门事件”的丑闻,而且也揭发出一系列美国公司在国外进行权钱交易的丑闻。比如1975年媒体曝光了联合果品公司向洪都拉斯总统行贿而获得低关税进入该国市场的“香蕉门”事件。1976年媒体曝光了洛克希德公司在美国中情局的帮助下,通过贿赂日本政府高层成功地击败竞争对手给日本空军卖出200架战斗机;在后来的民用航空交易中,该公司也是如法炮制。除了日本政府,洛克希德公司采取同样手段贿赂联邦德国、意大利和荷兰政府来获得大笔购买飞机交易。面对媒体和社会舆论的谴责,美国国会展开调查,在1977年一份报告中显示,有超过400家美国企业有过可疑的或不法的交易,其中对外国政府领导人、政客或政党行贿累计金额超3亿美元。

在冷战的背景下,这些丑闻对美国在全球的道德形象构成致命打击,迫使美国政治家采取措施来遏制美国企业的全球腐败,挽救濒临危机的美国道德形象。于是,美国企业的海外行贿问题从道德问题上升到国家外交政策和国家安全问题,迫使政府采取行动来巩固美国在世界上的领导地位。基于国际道德声望和技术领先世界的考虑,美国国会于1977年通过了《海外反腐败法》(FCPA),明确禁止美国的公司向外国公职人员行贿。不过,该法律从起草时就遇到了巨大的反对声浪,其中一个反对理由就是单方面禁止美国公司行贿会使其在海外竞争中处于不利地位并最终丧失海外市场。这种反对声音必然推动美国政府考虑如何推动《海外反腐败法》的国际法化。

美国最先在联合国提出通过打击腐败的国际公约。但其他国家很快意识到这是一个法律陷阱:美国拥有庞大的司法机构和全球司法行动能力,打击腐败的国际法化就意味着赋予美国司法机构域外执法的权力。美国政府后来又希望国际商会接受其主张,但也没有效果。既然联合国道路走不通,美国就绕开联合国,游说它可以影响和控制的经济合作与发展组织(OECD),最终于1997年通过了打击在国际经贸中向外国公职人员行贿的公约,该公约基本上照抄了美国海外反腐败法的内容。这样美国司法的“长臂管辖”原则就通过《海外反腐败法》及其国际法化,名正言顺地伸向了世界各国。从此,任何国家的企业只要与美国发生某种关联,比如用美元交易,甚至包括使用的电子邮件服务器在美国,都成为这个美利坚法律帝国“长臂管辖”下的臣民。

 

▍证据收集:控制全球数据帝国

 

“长臂管辖”虽然在法理上可延伸到全球,然而司法上起诉必须以执法机关获得相关证据材料为前提。这就意味着美国执法机构必须具有在全球收集各种信息和数据,从而作为犯罪证据提起诉讼的能力。为此,美国抓住一切有利时机,通过一系列法律,让美国执法机构可以随心所欲地在全球收集各种信息和数据,将许多国家、组织、公司和个人置于帝国的司法管辖之下。在这方面最重要的两个法案是2001年《爱国者法案》和2018年《云法案》。

 

(一)全球打击恐怖主义:《爱国者法案》

9·11事件之后不到两个月的时间,美国就以反恐名义迅速通过了《使用适当手段来阻止或避免恐怖主义以团结并巩固美国的法案》,由于这种法案的英文缩写PATRIOT刚好是“爱国者”的意思,因此就被称之为《爱国者法案》。该法案对美国在信息、通讯、隐私方面的法律作出大幅度修订,强化了美国的这类执法机构在全球范围内收集相关信息情报的权力。

其一,取消法律限制,执法机构拥有了几乎不受约束的巨大权力。由于长期的法治传统,美国社会崇尚自由且不信任国家权力,因此执法机构对机构和公民信息情报收集会受到严格的限制,无论是监控对象,还是隐私保护方在法律和程序上受到法律严格的规制,然而,《爱国者法案》取消了这些限制,执法部门可以合法运用原来只能针对极少数人(比如黑帮分子)的调查手段调查任何被怀疑具有恐怖主义活动的嫌疑人。这就意味着美国执法机构可以以涉嫌恐怖主义为由,合法地搜索任何人的电话、电子邮件、通讯、医疗、财务和其他种类记录。而美国的财政部门也可以合法地追踪和管控全球每一笔资金流动和各类金融活动。负责边境执法的部门更拥有了拘留、审查、驱逐被怀疑任何与恐怖主义有关的外籍人士的权力。由此美国政府可以不受任何法律约束,合法地监听、调查和收集全球每一个人信息——斯诺登所曝光的仅仅是美国在全球信息收集的冰山一角。在这个意义上,美国建立起全球信息霸权,名正言顺地成为凝视着全球每个人的“老大哥”。

其二,建立了信息情报共享的集权体制,强化了美国政府在全球的行动能力。过去中情局、国土安全局、司法部、财政部、金融监管机构、出入境管理部门等各种机构之间的信息情报是相对独立、彼此封锁的,而《爱国者法案》打破了这种封锁,让这些机构可以共享信息。这样,所有执法机构之间情报和信息实现了整合,赋予了美国政府在全球强大的行动能力,可以集中力量来打击美国人心目中的“敌人”,无论它是国家、跨国公司还是个人。

其三,适应新技术时代,提升刑法的惩罚力度。《爱国者法案》在新技术条件下赋予执法机构更便捷的行驶权力,在刑法惩罚中也增加了罪行的量刑等,惩罚更为严厉。

 

(二)公共安全与全球法治:2018年《云法案》

在世界信息化、数据化时代,每个人都变成了庞大的数据组合,甚至连一个人的价值观念、性格和人格等最抽象的部分也能通过庞大数据加以还原。因此,从某种意义上说,谁控制了网络,谁就控制了数据,谁控制了数据,谁就控制了整个世界。美国政府正是看到了这种数字化发展的趋势,积极通过法律来掌控全球数据帝国。2018年,《云法案》被偷偷塞在特朗普提交的《2018年综合拨款提案》中,在国会未经任何争论就被一并通过了。

《云法案》的原名是《澄清数据在海外合法使用法》,由于该法案英文缩写为“云”(CLOUD),故称之为《云法案》。这个有意无意的缩写恰恰指向了美国对全球互联网信息存储“云”的司法管辖。这个法案和微软拒绝向美国司法部提供存储在爱尔兰都柏林的数据中心的邮件而引发的诉讼有关。法案规定任何拥有、监管或控制各种通信、记录或其他信息的公司,无论这些公司是否在美国注册,也无论这些数据信息是否存储在美国境内,只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”,就落入美国司法“长臂管辖”的范围。法案不仅适用于传统的“电子通讯服务”的提供者,而且适用于“远程计算服务”的提供者。而从“长臂管辖”所确立的“最低限度联系”原则看,这些“联系”显然包括公司在美国上市、用美元交易、服务器在美国等,甚至只要利用美国互联网都可以说与美国发生“联系”。《云法案》实际上单方面赋予美国政府对全球绝大多数互联网数据的“长臂管辖权”,这对于强调“隐私保护”乃至“数字主权”的国家构成了极大挑战,必然会因此引发反弹。美国政府其实也意识到了这种反对意见,为此《云法案》巧妙地建构一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。

其一,我们可以称之为“数据核心区”。美国国内的数据或者涉及到“美国人”的数据属于核心区,严格掌握在美国法的管辖之下,并受到隐私权的保护,其他任何国家都不能单方面获取该数据。

其二,我们可以称之为“数据合作区”。法案提出美国与“合格外国政府”(qualifyingforeigngovernments)基于“礼让”(comity)进行数据信息交换,一方面允许这些国家的执法机关获得美国公司的境外数据,以换取美国获得该国公司境外数据的权力。同时,当美国政府在这些国家获取信息时,信息提供者可以向美国法院提出撤销或修改动议,以违反该国家的相关法律为由拒绝提供该信息或数据。这就意味着美国与这些“合格外国政府”在一定层次上分享了“非美国人”的数据信息。

其三,我们可以称之为“数据自由区”。就是“非合格外国政府”的信息和数据,只要与美国产生“最底限度联系”就完全处于美国的司法管辖之下。美国政府可以随心所欲的获取相关信息,该国法律对这些信息的法律保护无法成为信息提供者拒绝政府提供信息的司法抗辩理由。

 

▍全球法律帝国的王侯:执法官而非法院

 

在《法律帝国》一书中,德沃金将法官称之为法律帝国首都的王侯。他所说的“法律帝国”,只是在比喻意义上强调联邦最高法院在美国确立法律规则中所具有的凌驾地位。对于美国在全球建立的这个真实法律帝国而言,帝国首都的王侯绝不是法官,而是提起诉讼的检察官——乃至包括司法部、财政部、金融监管机构的执法官。这些执法官真正掌握着生杀予夺的大权,大量的跨国公司根本就未等到进入到司法程序就被这些执法官们直接处罚;少数进入司法程序的,也往往在检察官的主导权进行了庭前和解。我们必须认识到,现代社会是一个官僚行政主导的社会,现代法治国不再是18~19世纪的立法法治国或司法法治国,而是行政法治国,行政执法官才真正掌握着国家法律。

(一)内部听证和内部调查:美国律师的全球统治

一旦美国司法拥有了对全球企业的司法管辖权,那么进入美国全球“司法扫描”的企业就可能因为“腐败”、“欺诈”等各种违反法律的理由接受美国执法机构调查。问题是“合法”与“非法”之间有一个广泛的灰色地带,让跨国企业困惑的是究竟怎样的行为才是合法的而不是违法的?这一切都由美国执法部门说了算。2012年11月,美国司法部和证交会发布《美国反海外腐败法实施指南》,成为全球跨国企业进行内部合规审查的宝典。由于这些法律乃是美国法律体系的一部分,且要放在普通法背景下来理解,这就意味着美国政府为美国律师开辟了巨大的全球法律服务市场,跨国企业只有聘请美国法律团队才能进行企业内部的合规审查与风险管控。

如果美国执法部门对全球跨国公司的“司法扫描”中,某个企业亮起红灯警报,企业内部就会立刻聘请美国的大型律师事务所展开地毯式的全面合规审查和内部听证,以便帮助公司梳理各项业务,判断哪些业务是安全的,哪些业务是有风险的,哪些业务涉嫌违法必须停止的。如果美国的执法部门决定对该公司进行调查和取证,也要委托美国大型律师事务部门调查。当美国执法机构向相关企业传达了“涉嫌”违反某项法律之后,企业就需要向美国司法机构提交相应的澄清报告。因此,跨国企业从日常合规审查到遇到风险警报的内部听证乃至最后给美国执法机构提供的内部调查,都是由美国律师来承担的。这些庞大调查费用动辄几千万美元。不仅如此,这些律师进驻企业之后立刻摇身一变为“钦差大臣”,他们可以查看企业的所有信息和记录,包括董事会的记录,公司内部的往来邮件、与客户的往来邮件,他们还可以要求每个员工,包括高层管理人员,在规定时间和规定地点来说明情况,而且他们谈话记录都不需要谈话者最后确认签字。在整个过程中,企业必须采取透明和坦白的配合立场,而且是越透明、越坦白才能获得美国的谅解,如果企业有所隐瞒,就会因为“欺诈”而重罚,就像美国处理中兴通讯事件那样。

因此,这些由企业高薪聘用的律师团队所扮演的角色既不是企业的辩护者,也不是美国政府的起诉者,而是游走在二者之间,并最终要赢得美国执法者的信任。尽管美国律师机构反复强调自己的专业性和独立性,但人们并不清楚哪些美国律师就是中情局的线人——就像中兴通讯雇佣的犹太律师究竟是不是美国执法部门的卧底呢?

到美国法学院留学的其他国家的法律职业者,毕业之后往往依附于拥有巨大权势的美国律师事务所,成为这个全球帝国法律兵团中的雇佣兵

尤其需要注意的是,美国政坛“旋转门”制度为律师进入政府和政坛铺平了道路。他们今天是某个跨国公司重金聘请的商业法律,明天就会接受委托协助美国执法机构调查该企业,后天可能摇身一变就加入美国执法机构,成为美国司法部的检察官或者美国财政部、证券交易委员会的法律监管者,对该企业发起调查和处罚。就像今天中美贸易谈判中,美国代表团中的贸易谈判代表莱特希泽就是美国著名世达律师事务所的合伙人。在这个意义上,美国遍布全球的大型律师事务所实际上就是美国全球帝国战斗在第一线的法律兵团。一方面源源不断地将被帝国司法扫描所关注到的大型企业的各种情报汇总到美国的执法部门,另一方面又利用他们与美国执法机构的密切联系赚取高额垄断利润,甚至因此操控着这些企业的命运。可以说,美国的法律职业阶层掌控着美国全球法律帝国。因此,无论是欧洲的法律职业者,还是亚洲的法律职业者,纷纷到美国法学院留学,毕业之后往往要依附于这些拥有巨大权势的美国律师事务所,成为这个全球帝国法律兵团中的雇佣兵。在美国法律职业的巨大攻势下,欧洲大陆法系摇摇欲坠,法律教育美国化已成为不可遏制的法律发展趋势。

(二)“橡皮图章法官”:检察官主导的和解协议

律师团队在经过漫长的“地毯式”调查之后,会给美国政府提交最后的调查报告,来确定该企业是否违反美国法律。美国政府会用十项标准来评估调查报告的质量,这十项标准也被称为“菲利普因子”,包括违法行为的性质和严重性;该企业的前科;应受惩治行为的实施次数;企业配合调查积极程度;整顿行为的落实效率;企业自我曝光其应受惩治行为的意愿;企业采取的整治这些行为的措施;惩罚对其股东和公众产生的可能后果等。正是基于“菲利普因子”的不同情况,美国执法机构与被调查的企业进行谈判。谈判的结果会根据企业违反程度达成三种协议。

其一,双方不起诉协议(NPA),即美国执法机构认定企业内部合规管理至少在程序上无懈可击,会解除对企业起诉,但如果企业不遵守协议内容,美国执法机构完全可能再重新起诉。其二,双方签署“延缓起诉协议”(DPA),即企业承认其行为违法的相关事实,但违法行为的法律性质还没有定性,在这种情况下,企业保证绝不再犯,由此支付一笔罚金,并接受美国执法机关提出的一系列政改措施,甚至接受美国政府机构的监管。其三,签署“认罪协议”(guiltyplea),即企业承认其违反了美国法律并犯下了严重的错误而接受惩罚,或者美国司法部门认为企业态度不端正,不能积极配合美国的调查,从而对企业处以重罚,并对直接派出监管团队企业进行全面监控。后两种协议往往要接受全面监管,以至于这些企业完全透明,毫无商业机密可言。

事实上,有很多处罚往往是美国执法机构在调查基础上直接作出的。即使有一些需要进入司法审判,在普通法的诉讼体系中,也由于“辩诉交易”制度会推动当事人之间相互和解。这样,诉讼当事人在财力和权势方面不对等的情况下,弱势的一方往往选择认罪来结束漫长诉讼所带来的负担。在这种制度下,认罪的重点不在于当事人承认犯罪,而是为实现某种未经诉讼就接受惩罚的结果,当事人放弃在法官或陪审团面前为自己辩护的权利。在这些案件中,法官们只有在双方当事人达成协议时才介入,确认双方当事人达成的认罪和解协议。这样的判决就是“同意判决”,即法官以国家司法权的名义同意了当事人双方达成的和解协议。法官不需要了解案情,也不需要问任何问题,他们的职责仅仅是在双方当事人达成的协议上盖章,这些法官也因此被戏为“橡皮图章法官”(rubberstampjudges)。在这种制度下,诉讼中弱势的一方往往主动选择认罪和解。在美国,大约有95%的联邦案件都以这种庭前和解的方式解决的。

这种制度实际上赋予了美国执法机构和检察官巨大的权力,他们可以利用国家的强大权力而让被告不得不选择辩诉交易的庭前和解。作为个人或企业的被告,尤其是外国人和外国公司,面对美国强大的国家权力,很难忍受漫长的诉讼负担。案件调查是一个漫长的过程,企业始终处在诉讼的不确定性之中,而诉讼一旦被媒体报道,就会严重影响企业的声誉和投资者的信心。更重要的是,如果企业选择与美国当局进行司法对抗,美国政府就会对企业在美国的经营施加压力。因此,绝大多数跨国企业根本没有选择,只能服从美国执法机关的命令而选择认罪、认罚。实际上,大多数这样的案件不是由法官审判解决的,无论是西门子还是阿尔斯通,或者法国巴黎银行等跨国公司都是与美国执法机构,如司法部、财政部、证券交易委员会等签署协议认罚和解的。

 

▍经济制裁:新型的宗教裁判

 

为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、通过其技术实力控制着互联网,而美元和互联网乃是通往全球经济体系的必由之路——美国掌控着全球经济体系。

全球经济体系中始终存在着中心与边缘的帝国秩序。地理大发现以来,西方列强始终掌控着全球商业贸易,并通过炮舰和殖民政策强行打开世界的大门,将其他国家纳入到这个全球体系中。20世纪美国发明了一个看起来“文明”的方式来维持这个美国主导的全球秩序,那就是对在政治经济上不臣服美国秩序的国家采取封锁禁运政策,将其排斥在其贸易体系之外。冷战之后,美国加速了对全球秩序的控制,发展为直接用美国的国内法,以“制裁”作为武器来干涉其他国家的内政,包括颠覆他国政府。比如,1996年通过的《古巴自由与民主团结法案》明目张胆地宣传推翻古巴政府,扶持一个向美国俯首称臣的新政府。该法案将任何直接或间接与古巴的商贸往来全部定义为“非法交易”从而面临美国的严厉处罚。而今天,对朝鲜的制裁、对伊朗的制裁,甚至对华为的制裁成为美国手中的法律武器。

在当前全球化的时代,任何国家和公司如果被孤立地排除在全球化之外,成为无法加入全球化的经济政治孤岛,那就意味着它在这个世界上被剥夺了发展乃至生存的基本权利。这恰如在一个基督教的世界中,如果被剥夺了基督教的教籍就意味着剥夺了灵魂进入天堂的权利。如今的美国,正是以其对全球经济体系的掌控为基础,通过一系列法律将“经济制裁”变成了一种类似于中世纪教皇开除教籍的法律权力。至于哪个国家、公司成为被全球制裁、被开除出全球贸易体系的对象,根本不需要通过法律审判,不需要通过任何国际司法程序,更不需要被告的答辩或给出判决的理由,一切就类似中世纪“宗教裁判所”对“异端”的认定,取决于美国的国家利益、美国的意识形态偏见甚至美国总统这个“新教皇”的脾气。

由此,我们看到美国维持全球霸权的政治战就变成了经济战,而经济制裁的战争又通过法律战的方式展现出来。这些跨国企业向美国政府缴纳的巨额罚金,就变成了一种新型的“十一税”,成为其进入全球资本主义天堂的入场券。

2019-09-11
为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过美元和互联网掌控着全球经济体系。全球化时代,任何国家和公司如果被孤立地排除在全球化之外,成为经济政治孤岛,那就意味着它在这个世界上被剥夺了发展乃至生存的基本权利。
美国最先在联合国提出通过打击腐败的国际公约。但其他国家很快意识到这是一个法律陷阱。又希望国际商会接受其主张,也没效果。美国游说经合组织(OECD),于1997年通过公约。这样美国司法的“长臂管辖”原则就通过《海外反腐败法》及其国际法化,伸向了世界各国。

司法长臂,美经济霸权支撑

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